动态与观点
2025年2月15日，由中国政法大学刑事司法学院、北京amjs澳金沙门律师事务所、中国政法大学刑事辩护创新发展研究中心、amjs澳金沙门刑辩学院联合主办的“中国政法大学——amjs澳金沙门刑辩论坛（第一期）《职务犯罪的有效辩护与风险防控》”于北京amjs澳金沙门律师事务所成功举行。
本次特别邀请到中国政法大学教授、amjs澳金沙门刑辩学院名誉院长、amjs澳金沙门全国刑事专业委员会名誉主任印波，以““篡夺公司商业机会”相关辩护要点——以《刑法修正案（十二）》的施行为契机”为主题进行分享。以下是印波教授在论坛的发言，整理刊以供众览，冀有所助！
非常高兴在主持的同时，还有机会在中国政法大学—amjs澳金沙门刑辩论坛发言。第一期的主题为“职务犯罪的有效辩护与风险防控”，与我最近出版并在推介的新书《行贿、单位腐败犯罪办案精解：含刑法修正案（十二）理解与适用》不谋而合。
传统意义上的职务犯罪是指公职人员或依法从事公务的人员，利用其职务上的便利，违反国家法律法规，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，损害国家、社会或公民利益的犯罪行为。很明显，刑法修正案（十二）将部分职务犯罪扩张到民营企业，使其成为企业内部腐败犯罪的类型。我所阐述的篡夺公司商业机会应该是在最广义范围内探讨的职务犯罪，即包括一切基于职务行为的犯罪。
在该领域最为常见的罪名无疑包括了贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等。诸多涉企腐败犯罪均涉及财物的认定，例如第382条贪污罪涉及“公共财物”的非法占有，第271条职务侵占罪涉及“本单位财物”的非法占为己有，第385条受贿罪、第163条非国家工作人员受贿罪涉及“他人财物”的索取或者收受。
然而，刑法修正案（十二）将我们的视角拉近到另外一个可以辩护的要点，即究竟是非法占有财物，还是非法篡夺商业机会。
通过裁判文书的检索，在修正之前，本罪适用还是比较有限的，相信刑法修正案（十二）能够进一步激活该罪的适用。也就意味着作彼罪/轻罪的辩护成为一种可能。同理，另外两个罪名的激活也为广义范围的职务犯罪辩护提供了一定空间。
传统意义上，“商业机会”的属性不清，或被认为是公司的财产，或被认定是公司的期待利益。在区分究竟是公司必然利益还是仅仅是期待利益时，还需要考虑商业机会与公司实际经营业务是否存有较强的关联，有时还需要考虑交易对方的真实意愿、公司是否真实存在期待利益等因素。这些因素导致了一行为是被认定为非法经营同类营业罪，还是贪污罪或职务侵占罪，抑或是受贿罪或非国家工作人员受贿罪存在争议。与此同时，也给我们为非法经营同类营业罪等的辩护提供了支撑。
2023年新《公司法》区分了“公司机会规则”与“竞业禁止规则”，第183条规定了董事、监事、高管不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；第184条规定了董事、高管、监事未向董事会或者股东会报告决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。据此，非法经营同类营业在公司法层面被限于存在竞争关系的情况。
在这里产生了观点争议，有人认为，认定公司商业机会应同时满足内部人员在执行公司职务过程中获得商业机会，内部人员对该商业机会有披露义务，该商业机会与公司经营活动密切相关三个因素；有人认为，只有“商业机会与公司经营活动密切相关”才是认定商业机会属于公司的标准；还有人认为，除了商业机会与公司的经营活动密切相关外，还应当考虑商业机会是否已经成熟到可以归属于公司。这些争议恰恰是商业机会辩护的契机。
在众多学说中，缓和的违法一元论更具有可接受性，即确保民刑行为指引的统一，亦同时确保刑法目的的相对性判断。具体到非法经营同类营业罪，需要在缓和的违法一元论指导下研判刑法上的“商业机会”规则。一是要构建起“商业机会”的识别与抗辩规则，判断商业机会是否归属于公司，使不违反公司法的利用行为一定不受刑法处罚；二是通过实质解释，区分公司法上的“利用公司商业机会”行为与构罪的“篡夺公司商业机会”行为。
实践中不能仅仅依靠抽象的忠信义务认定商业机会，而是需要将忠信义务予以具体化。比如，董监高知悉商业机会的便利条件是否基于其职权，其是否已经将商业机会予以披露等因素均影响其忠信义务的履行。例如，在刘某某等被控受贿、非法经营同类营业、行贿一案中，供电公司经理邱某在本公司控制的下属单位亿隆公司拒绝承接某工程后，利用掌握的便利消息，与亿隆公司经理刘某某合谋，冒用亿隆公司名义私自承接该工程，并获得全额工程款。本案中，供电公司已经通过正常决议程序拒绝其下属单位亿隆公司承接该工程，那么该工程就不再属于亿隆公司的商业机会。
商业机会虽具备某种潜在的经济价值，却无法直接体现现实收益。“机会”与生俱来的如交易双方主体之间的交易可能性、竞争对手的合理竞争性、经济利益结果的不确定性以及呈现方式的多样性等基本特征与财产权均不相匹配。比如杨某某被控受贿、国有公司人员滥用职权案中，杨某某作为国有公司党委书记、董事长，接受下属企业提供的为其量身打造的“盈利业务”，违规交由其妻杨某某控制的乙公司进行盈利。该“盈利业务”为乙公司以“中间商”名义按照成本价从甲公司购买金川公司铜杆后销售给兰州某电缆厂，所售铜杆实际由甲公司直接送至兰州某电缆厂。在本案中，所谓“盈利业务”因为交易主体和盈利结果均确定，不会因市场环境的影响而承担任何的风险与成本，并不具有市场交易的风险性、偶然性、获利性等一般特征，所以该“盈利业务”不是“商业机会”，其在本质上是假借经营的形式以现实利益换取职务行为对价的贿赂行为。杨某某最终也被法院认定构成受贿罪。
我认为，公司的商业机会属于公司利益，“篡夺公司商业机会”侵犯的法益是公司利益。公司就其所拥有的商业机会享有两方面的利益，一是未来实现交易所得的预期利益，二是为发掘和利用该商业机会所付出的成本利益。在学理分析上，需要确定行为人的背信行为与法定结果之间的因果关系。同时民营企业董监高的犯罪行为需要与国企董监高做差异化处理，应当限定在对本公司造成不利后果的情形。较于公司法的设定，在构建商业机会规则时，刑法还要兼顾社会公共利益，实现公司利益、董监高私人利益、社会公共利益三者之间的平衡，对“篡夺公司商业机会”作差异化定罪与出罪。
在程序上，公司、企业经过“报告－同意”程序后，可以祛除经营同类营业行为的违法性，成为得到公司、企业授权的合法行为。在实体上，篡夺公司商业机会的本质在于违反忠信义务，未经公司同意，利用原本属于公司的商业机会，来攫取自身的利益。一方面，若公司因为法律法规或公司章程的原因，本身就不能利用该商业机会，则也不存在侵害公司合法权益的前提，自然也不会构成犯罪。另一方面，同意需要具备明确的授权范围和时效。如果行为人超越授权或授权已经过期，则原来的同意无效，行为人依然可能构成犯罪。
民营企业内部的商业行为若未造成实质性损害，原则上不宜动用刑法。通过对非法经营同类营业罪的构成要件进行实质解释，以及对民营企业决策出罪机制的阶层化构建，可以将不具有严重法益侵害性的行为排除在构成要件之外。同时要注意，需要对民营企业采取更为宽容的处置，明确民营企业内部人员的违法阻却事由，尤其将未对公司利益与社会公共利益造成侵害的“利用商业机会行为”不认定为犯罪。
上述观点即将发表在学术期刊，如要转载、摘录、引用，请标引如下：
印波、周婧：《“篡夺公司商业机会”的刑事规制》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2025年第3期。
